(三)0TT時代運營商與互聯網企業(yè)之間的關系再造

　　2007年，蘋果發(fā)布了iPhone手機。這一新物種的出現，以及隨后谷歌安卓系統的推出，使得智能手機快速引起了移動互聯網行業(yè)的巨大變革。

　　曾經主導中國移動互聯網生態(tài)的運營商突然發(fā)現自己面臨著兩重危機：

　　第一重危機是空心化。以前獲得應用，只能通過運營商的平臺，而現在可以通過APPstore和各類安卓的應用商店來進行下載，之前和運營商合作處于下游的各家SP紛紛投身于APP的研發(fā)和運營。這時對于運營商來說意味著進入了OTT時代。OTT，被翻譯為過頂傳球，很形象的形容了此時運營商的地位，即SP和用戶直接聯系在一起，以往作為直接接觸者的運營商，其和用戶之間可以接觸的點越來越少，只能眼睜睜看著曾經只有自己可以接觸和服務的用戶轉化為互聯網用戶。

　　第二，基于手機通訊錄的移動社交產品出現，對運營商的短信業(yè)務造成巨大沖擊。典型的如WhatsApp和微信，這種移動互聯網時代新型即時通訊工具自其誕生后一直保持爆炸性增長，用戶迅速熟悉和適應了使用這類應用來進行文字和語音發(fā)送，放棄了傳統的短信和語音留言業(yè)務，這給運營商帶來巨大壓力。2013年春節(jié)，中移動的短信服務首次出現負增長。

　　第三，網絡技術標準的滯后，使得曾引領移動夢網的中國移動，開始出現移動互聯網環(huán)境下網絡超載的情況，而中國聯通和電信此時則依托先進的3G標準快速趕上，運營商之間的競爭格局復雜。

　　2013年，由于中移動網絡信令的問題引發(fā)了“微信是否收費”的輿論大戰(zhàn)。雖然很多輿論誤解是微信向用戶收費，但其實核心的問題是，對于微信等互聯網產品過多的占用中移動的信令，運營商是否可以向騰訊公司收取更多的費用。當時筆者查閱了全球運營商在遇到此類問題時應當采取何種競爭規(guī)則，最后發(fā)現必須堅守發(fā)端于美國的網絡中立規(guī)則，才能有效地解決中國互聯網當下遇到的問題。

　　網絡中立被美國互聯網視為保持產業(yè)創(chuàng)造性、創(chuàng)新以及自由開放的基礎。美國聯邦通信委員會于2010年12月21日通過的《網絡中立條例》(FCC 10-201)，要求運營商要堅持透明性、不得封堵和過濾和非歧視原則。網絡中立規(guī)則出臺后一直遭到運營商的反對，但是美國政府和法院一直堅決支持。2015年2月27日通過的“網絡中立”新規(guī)重申了三大規(guī)則：不得封堵、不得限速和不得設置付費優(yōu)先。

　　網絡中立對于保障互聯網產業(yè)的創(chuàng)新與快速發(fā)展有兩種重要意義：第一，由于運營商自身也在從事OTT業(yè)務和其他增值電信業(yè)務例如短信等，其在面臨被空心化的風險時，可能會采取對自身有利的競爭行為。而網絡中立則要求運營商不得既當裁判員，又當運動員，不能利用管道優(yōu)勢妨礙互聯網公司從而使自己獲得競爭優(yōu)勢;第二，運營商必須公平對待所有網絡上的開發(fā)者，而不得采取歧視性對待。例如運營商如果針對大型互聯網公司單獨收費以保障其更好地服務用戶，這會使小型互聯網公司喪失與大公司進行競爭的基礎。

　　

　　在2013年爭議最熱的微信是否收費問題上，雖然輿論層面的炒作使得運營商和互聯網公司之間的關系看似緊張，但在事件背后大家也都清醒地認識到：盡管運營商的短信收入和話費收入在減少，但是流量收入在大幅增長，而且從全球范圍來看，運營商的管道化是必然趨勢，只有敢于創(chuàng)新和顛覆自己，將戰(zhàn)略重點調整為流量經營，才能有效應對這一挑戰(zhàn)，與互聯網公司實現合作共贏。

　　中國互聯網的發(fā)展印證了這一趨勢。隨著移動互聯網的快速發(fā)展，各類移動互聯網應用的需求逐漸被開發(fā)。從基礎的娛樂溝通、信息查詢，到商務交易、網絡金融，再到教育、醫(yī)療、交通等公共服務，移動互聯網塑造了全新的社會生活形態(tài)，刺激我國網民規(guī)模快速增長，進而拉動中國運營商流量收入的快速上漲。

　　根據CNNCI第37次互聯網普及調查報告，2015年底我國網民規(guī)模達6.88億，其中手機網民規(guī)模達6.2億，而且2015年新增網民最主要的上網設備是手機，使用率為71.5%。同年，中國移動營運收入為人民幣6683億元，其中移動數據流量增長高達143.7%，手機上網客戶DOU增長118.5%，無線上網收入較上年增長30.5%，高達人民幣2009億元。

　　

　　移動數據流量增長趨勢

　　由此可見，當傳統產業(yè)特別是產業(yè)鏈的上游面臨沖擊時,其如果能夠堅守最核心的公平競爭規(guī)則,持續(xù)進行開放式創(chuàng)新,雖然短時間會有一些陣痛，但最終將帶來自我的重生。如果中國的運營商走上了封閉型的經營模式，例如實行歧視性收費等，中國的互聯網恐不會實現今天的發(fā)達程度。

　　三、互聯網產業(yè)上游的不正當競爭會引發(fā)巨大危害

　　上文談到運營商與互聯網公司的上下游關系，是從網絡中流量運行這一角度來區(qū)分的。從操作系統的角度來看，也存在基于軟件權限的不同而引發(fā)的上下游關系。

　　因為無論是電腦還是智能手機，都是由硬件構成的，例如硬盤、CPU、內存、攝像頭、鍵盤燈，這些硬件的運行要靠windows或iOS操作系統。依托于操作系統運行的是應用軟件，例如QQ、瀏覽器、輸入法等，他們之所以能夠在電腦中運行，依賴于操作系統所開放的相關權限，例如通過QQ進行視頻聊天，前提是操作系統把攝像頭和麥克風的調用權限開放給了QQ。

　　在應用軟件之中，殺毒軟件是較為特殊的一類軟件，因為安全軟件出于殺毒、查殺木馬等需求，其對操作系統擁有較高的權限，這時安全軟相當于在整個應用軟件層的上游，即硬件-操作系統-安全軟件-應用軟件這樣一個上下游關系。如果擁有技術權限優(yōu)勢的安全軟件濫用權限，干擾低權限的應用軟件產品，會引發(fā)行業(yè)的巨大混亂。

　　(一)安全軟件免費模式引發(fā)互聯網行業(yè)大戰(zhàn)

　　從全球的安全軟件市場來看，其一般是通過向用戶收費來實現盈利的，例如我國早期的安全廠商瑞星和金山等，都是向用戶收費。當2006年某安全軟件以免費模式進入這一市場后，其對傳統的安全軟件市場帶來巨大的沖擊，很快占領了安全市場的主要份額。

　　天下沒有免費的午餐，那么免費的安全軟件通過什么賺錢，如何實現盈利呢?由于安全軟件市場份額比較大，消費者認同度比較高，因此其迅速推出了瀏覽器產品，并取得較大的市場份額。瀏覽器可以實現一定程度的盈利，因為瀏覽器無論是導航頁還是其上面的插件，都可以帶來一些合作收入。當瀏覽器的市場份額不斷擴大時，其便開始進軍搜索引擎市場，通過競價排名來實現更為豐厚的利潤。這就是安全軟件早期的三級火箭的商業(yè)模式：安全軟件-瀏覽器-搜索引擎。

　　

　　在三級火箭的推進過程中，無論是早期為獲得更多用戶而引發(fā)的與社交軟件的大戰(zhàn)(3Q大戰(zhàn))，以及對他人默認瀏覽器設置的修改(3狗大戰(zhàn))，乃至對他人搜索結果的插標(3B大戰(zhàn))，其核心都是利用自己安全軟件的特殊地位，或者說自己的“上游”優(yōu)勢，對下游進行不正當競爭。

　　應用軟件作為操作系統生態(tài)中的下游，其基本上無力對安全軟件進行技術反制，只能訴求于司法和行政的保護，而這時我們卻發(fā)現行業(yè)競爭規(guī)則竟然是缺失的。

　　(二)競爭規(guī)則不明使得行業(yè)競爭秩序迅速惡化

　　作為受害方，各家應用軟件企業(yè)最急迫的訴求便是希望能叫停安全軟件的相關行為。但當企業(yè)起訴到法院時，他們發(fā)現我國的法律對于互聯網不正當競爭沒有規(guī)定訴前禁令(行為保全)。在2012年我國《民事訴訟法》修訂之前，《民事訴訟法》和《反不正當競爭法》中都沒有規(guī)定訴前的行為保全制度，這就意味著受害企業(yè)必須坐等到司法訴訟的判決生效才能獲得司法救濟。

　　而囿于司法的程序性，一個案件的審判周期往往在一年以上，受害企業(yè)等是等不起的。即便勝訴，企業(yè)的獲賠額與其損失額也有很大的差距，例如3Q大戰(zhàn)打了三年，最后獲賠500萬，雖然看似不少，但是和扣扣保鏢在72小時內1000萬的裝機量相比完全是九牛一毛，因為在互聯網領域獲得1個用戶平均需要10元的成本，1000萬的用戶就相當于省去1億的推廣費用。

　　一邊是贏了官司，輸了市場，一邊是訴訟營銷，屢敗屢戰(zhàn)，市場份額不斷擴大。這時候產業(yè)界不禁要問，拿什么才能保護你，我苦心開發(fā)和運營的產品。

　　(三)嚴重的后果

　　當互聯網的上游企業(yè)為非作歹，同時行業(yè)競爭規(guī)則不明時，會導致行業(yè)產生巨大的混亂，競爭風氣急劇惡化。2014年，北京一中院知識產權審判一庭庭長崔學鋒法官介紹說，互聯網不正當競爭糾紛存在四方面突出問題：

　　第一，重復侵權情況較為嚴重。部分早已被法院判決認定的不正當競爭行為，仍在持續(xù)出現。甚至還出現了某些互聯網企業(yè)重復實施相同不正當競爭行為的情形。

　　第二，從受害者轉變?yōu)槭┖φ叩那闆r頻發(fā)。在部分案件中作為原告的互聯網企業(yè)，隨后成為了同類案件的被告，從不正當競爭行為的受害者轉變?yōu)槭┖φ摺?/p>

　　第三，互相實施的不正當競爭行為增多。近期，個別互聯網企業(yè)之間互相實施不正當競爭行為的狀況有所增加，此類“以牙還牙”的狀況，增加了互聯網不正當競爭的混亂程度。

　　第四，不正當競爭行為的新型表現形式不斷涌現。隨著技術的不斷創(chuàng)新，互聯網領域迎來了云計算、移動互聯網、大數據時代等一系列技術變革，同時互聯網企業(yè)的經營模式也時刻發(fā)生著變化，由此催生了一批新型的不正當競爭行為手段，使得互聯網領域的不正當競爭行為日趨多樣化。

　　由此可見，當上游企業(yè)濫用技術優(yōu)勢地位實施不正當競爭行為時，將極大的造成行業(yè)競爭秩序的破壞，此時國家執(zhí)法機關和司法機關必須予以及時的規(guī)制，而不能放任與觀望，否則將造成積重難返的情形。